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第二十四章 经济正当程序
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24.1 作为宪法原则的契约自由
在19世纪30年代后期之前的50年里，依据联邦最高法院所解释的美国宪法第四和第五修正案，契约自由（liberty of
contract）一直是正当程序的一个关键因素；而且，契约自由原则是联邦最高法院废除（虽然并没有一直这么做）许多管制经济活动的州和联邦法律的理由。由于古典经济理论的一个主题思想是自愿交易总会增进福利，而阻止这种交易的管制总会减少福利，这样，古典经济理论就被提到了宪法原则的地位。联邦最高法院之所以确认了反托拉斯法和对垄断者实施最高费率控制的法律的合宪性，只是因为这些法律是保护自由市场或模仿自由市场结果所必需的。
虽然契约自由的判决长期以来被简单地看作是对宪法原则的奇异歪曲，但最近却由于人们对古典经济原则兴趣的日益复苏而吸引了一些忠诚的支持者。而且，虽然我们很难使它们的主张与司法自律哲学或政府利益集团理论（和现实）相协调，但同样也很难说现代宪法的重点仍在于人身自由。所有要求更重视人身自由保护而相对轻视经济自由保护的观点都是肤浅的。这样，当人们提出在相关宪法条款的文本和历史中都不能找到契约自由原则时，这样的批评意见也可（并且已经）用以形成联邦最高法院在其他广泛的不同宪法领域内的判决。人们还可以说，对法院而言，经济问题比涉及刑事原告、持不同政见者（political
dissident）或少数民族成员权利的问题更难以判决，而在事实上，法院对这些问题比对传统经济问题了解得更少。有人会说，经济权利并没有其他权利重要；但即使如此（这是一个我们将在27．4中继续讨论的问题），这也并不意味着联邦最高法院全然不应对它们加以保护。有人认为，联邦最高法院在契约自由案中的错误就是没有与主导性公众舆论协调一致。但这只是对这一时代的后期而言的，而且这也是这一时代在那时结束的原因。此外，这种批评也可能轻易地变成一种对法院面临相反公众舆论时仍对自己信念坚定不移的赞许。还有人认为，经济管制的受害人都是没有联邦最高法院帮助也能很好地保护自己的商人，而不像典型非经济宪法案件中软弱无力的少数者。正如我们仍然将看到的那样，契约自由时代所引起的经济立法冲击往往是由消费者这样的无组织政治集团所承担的。种族和宗教的少数者无能力在政治活动场所进行有效的竞争这种观点也是错误的。
人们几乎普遍认为契约自由的判决反映出法院对经济学只有模糊不清的理解，从本书的主题来看，这是一个很重要的观点——虽然它显得琐碎。在新国家冰业公司诉利布曼（NewState
Ice Co．v．Liebmann）一案的布兰代斯大法官异议书（dis－senting
opinion）中，我们可以发现依据这种观点的早期批评意见。这一案件涉及一项州法律的合宪性问题，这项州法律要求任何想制造和销售冰的人都应取得公共设施和必需品的执 照，并规定在现存供应适当的条件下不再发放这种执照。拥有这种执照的新国家冰业公司试图禁止利布曼参与它区域内的冰业经营，而利布曼并没有听它的。利布曼的辩解是，这一州法律违反了宪法。由于联邦最高法院依大多数经济学家赞同这一辩解而废除了这一法律：
简而言之，此间一家私人公司试图阻止竞争者参与其冰的制造和销售业务……现在对我们而言，不论是在制造和销售条件方面还是为了保证产品的纯度或防止敲诈，任何旨在保护消费公众的州立法都是不容置疑的。在此主张的管制并没有防止垄断，反而可能助长垄断。其目的并不在于鼓励竞争，反而阻止了竞争；不在于管理商业．而在于阻挡人们参与这一行业……这并不是一种自然垄断，也不是这一企业在其本质上有赖于政府特权的授予。我们面前的这一特定 规定的目的显然不在于防止行业实际垄断，其趋势恰恰相反。
联邦最高法院将冰业执照的规定比作一个制鞋者依国家权力而试图“以已在该职业的制鞋者能制造和销售全部所需的鞋为理由而要求阻止其他人制造和销售”。
布兰代斯大法官的经济观点起始于这样的主张：冰业可能是一种“特别适于垄断的产业”；由于这种产品的重量和易溶性而使“这一产业将由只在有限的地域拥有市场的当地工厂来经营”。但在实际上，只在当地地域拥有市场的企业并不妨碍竞争。而且，布兰代斯的观点还显露，在通过这一被废除的法律之前，在这一州的许多地方就存在着冰业竞争。他的辩论是，“即使在这些地方，冰的价格通常也是统一的”，但（正如他在异议书中的其他地方所强调的那样）由于产品的均质性，所以人们会指望竞争销售者收取同样的价格。
自然垄断（natural
monopoly）的检验标准相当于供应状况的市场规模（参见12．1）。但在冰业供应状况这一关键问题上，布兰代斯大法官的观点却是模糊不清和自相矛盾的。布兰代斯认为“建一个冰厂是相对容易和廉价的”，并对增加了的冰产量并不具备“极大地增加冰业工厂规模的作用”这一事实作了评述。这些评论表明，冰的竞争性供应要比垄断性供应成本低。但他还声明，“冰厂的生产能力是确定的，而且其固定成本和生产成本是不变的”，这就表示生产是在递减平均成本的情况下进行的。
无疑，这一法律的真实目的在于促进俄克拉荷马州制冰产业的卡特尔化。布兰代斯自己也令人难以理解地强调：
冰产品制造商联合会的会议记录和报告对以下两件事提供了充分的证据：其一是，这一产业对竞争的敌视；其二是，它通过同业公会、非正式协议、运输系统组合，尤其是通过工厂的合并，不懈地努力防止市场和价格遭受任何性质的竞争。他还提出，“俄克拉荷马州的制冰产业已在整体上默认和接受了这一法案及其由此造成的结果。”
由于布兰代斯大法官认为案件中利布曼的经济权利与俄克拉荷马州无经济能力购买冰箱的穷人的利益相对抗，所以他就否定了这一案件。他所维护的权利是新国家冰业公司和其他老公司免受竞争的利益、正如布兰代斯指出，这一法律实际所损害的是那些不得不支付更高冰价的穷人，而不是那些相对更有能力购买冰箱的富人。
如果制冰行业是一个自然垄断行业，那么布兰代斯的见解在经济学上可能是有道理的，其原因（我们在前面的章节中已谈过）是自然垄断者通过确立垄断价格而使其利润最大化的努力会导致设备的浪费和重复。然而，不仅这一前提是虚假的，而且从布兰代斯意见的后半部分看，它表明前半部分提及的自然垄断是无关紧要的，而他准备接受一种盛行的主张：破坏性竞争（ruinous
competition）是经济市场中的一个普遍现象，并且是30年代经济大萧条的主要因素。这一案件是1931年判决的，虽然俄克拉荷马州的这一法律早在大萧条之前就发布了，但布兰代斯还广泛地谈论并明显赞同这一主张：包含在俄克拉荷马州限制参与制冰产业立法中的哲学也许正是一种可普遍适用于解决现行经济危机的方法。
有一种观点认为，大萧条源于过度竞争（excesses of compe－tition），可以用减少竞争的办法予以医治，这是值得怀疑的（参见15．9）。当然，当需求在萧条时期下降时，大量的现存产业生产能力（原来是与其供应的更大需求相一致的）就会暂时过剩。但是，限制竞争并没有由于增强购买力而增加需求；它只会随其减少竞争的水平而削弱经济活动的效率。然而，对大萧条的卡特尔疗法（the
cartel remedy for depressions）还在早期的“新政（the New Deal）”法律中就被尝试过，如全国工业复兴法（the
National Industrial Recovery
Act），这些法律授权产业确定最低价格。很快，公众舆论的方向又发生了变化，认为对大萧条要负责的恰恰应是垄断而不是竞争，或垄断至少应对大萧条的严重性负有责任。但这一论点并不比其前面的更具说服力。当需求量下降时，垄断者降低其产品价格的速度要比竞争性企业慢。但那时其他市场中的价格会降得更多，其原因是，消费者对垄断产品支付相对高的价格会减少他们用以购买竞争产品的货币量，从而会加速降低这些产品的需求和（假设边际成本上升）价格。垄断对全体消费者的购买力不可能产生很大的影响。
联邦最高法院在以契约自由思想为指导时期所维持的某些法律，也是在促进普遍福利的伪装下压制竞争的尝试。例如，在马勒诉俄勒冈一案中，联邦最高法院确认了一项规定洗衣房女工最高工作日时间为10小时的州法律。但是，除非这一个州还制定了最低工资法，并且洗衣房女工的工资不比最低工资额高出多少，否则这一法律就不会有什么作用。如果要强制减少工作日，雇主就会通过降低日工资来弥补其损失。如果禁止雇主降低日工资，那么他就认为这一法律增加了他的劳动成本（他从同量工资所得到的产出减少了），从而他会依现在相同的分析减少劳动购买量或提高产品价格（或两者同时使用）以适应情势变迁。减少雇员会损害任何他所辞退而又没有同样适于选择的就业机会的工人；提高产品价格会有害于消费者，降低其产出会使他进一步减少其劳动投入。
在西海岸饭店诉帕里什（West Coast Hotel
Co．v．Parrish）一案中，联邦最高法院以著名的“节约应有限度（switch in timethat saved
nine）”原则放弃了契约自由。涉及的问题是妇女最低固定薪金的州立法。联邦最高法院维持了该法律，它（不用任何证据而）强调，“拒绝向妇女提供生活薪金”会将“支持她们生活的直接负担转嫁给社会”，因为“纳税人将被要求支付这些工人的薪金损失”。这是倒退。最低薪金制因其将使那些边际产出低于其薪金的工人被人解雇（参见11．6）而增加对福利的需求。
由于联邦最高法院断然放弃了契约自由原则，所以它往往维持那些旨在促进垄断的法律，例如一项以公共卫生为理由而禁止眼镜商在没有配镜师或眼科医生开出处方的情况下更换眼镜架的州法律——尽管这一法律可能只是为了用眼镜商和消费者的代价来增加配镜师和眼科医生的收入，除此别无其他目的。
24.2经济正当程序的复兴：作为受宪法保护阶层的穷人
在格里芬诉伊里诺斯一案（Griffin v．Illinois）中，联邦最高法院认为，将刑事被告购买审判文本作为对取决于审判记录的问题进行上诉审查的条件，这就是在歧视那些无能力支付那笔费用的人。如果联邦最高法院认为，刑事诉讼中的正当程序要求被告有上诉权（正如联邦最高法院许多年后所认为的那样）及这种权利暗示了一种（必要时由州政府花钱的）对审判行为进行有意义上诉审查的机会，这也能达到同样的目的。但如果像格里芬一案中法官意见所认为的那样，贫困的被告有权取得免费的法院审判文本只是为了中和不然富有被告就可能享有的优势，这就会出现许多新的宪法义务。如果州政府必须中和由于在这一领域有钱而产生的优势，那么为什么不在其他领域也这么做呢？实际上，已有观点认为，格里芬案是一系列可以依以下理论得到圆满解释的案件中的第一个：作为一种宪法原则，政府有义务不论人们的支付能力而满足人民的“最低正义需求（minimum
just wants）”。这一系列案件中的另一个是哈珀案判决，它废除了人头税（poll tax）。
但这些判决可以以狭义的理由得到解释。格里芬案可被看作与保障贫困的刑事被告拥有辩护人相同。贫困（也许不是由于其自身的原因）的个人仍然具有一种富有价值的财产权：诉讼自由（freedom
of
action）。如果政府武断地将其剥夺——这种方法是，在刑事诉讼中只有政府有辩护人或被告不能对其判罪进行有效的上诉——这种财产权的价值就减小了。但是，哈珀判决好像与此无关。由于投票对个人的成本-收益率无论如何是很低的，所以即使很低的人头税也可能使许多穷人放弃投票。它的实际效应与禁止穷人投票是一样的，而禁止穷人投票却违反了在我们上一章看来可能是具有经济合理性的普选权原则。
到目前为止，格里芬案含义最大程度的发展就是由几个州法院——首先是加利福尼亚州最高法院在塞拉诺诉普里斯特案（Serrano v．Priest）中——拒绝依当地财产税资助公共教育。如果根据当地财产税提供公共教育资金，那么每个校区中每一学生的公共教育花费有部分就是该校区财产价值的函数。由于富裕地区通常拥有价值更大的财产，所以就有可能使父母富裕的孩子比父母贫困的孩子受到更昂贵的教育－而这可能是既无效率而又不平等的。公共教育的目的就是进行人力资本投资，而最适当的投资取决于孩子的智能而不是财富（参见5．4）。但是，不动产税基数与使用公共学校之家庭的收入并不必然成正比。例如，在纽约市有许多富人和许多富有价值的不动产。但由于富人们并不将他们的孩子送到公共学校上学，而且许多财产税是依商业财产而非住宅财产征收的，所以依财产税来资助公共学校就有将收入重新分配给穷人的作用。如果每个学生的开支都要在全州范围的基础上作平均，那么纽约市就会被划归为富人区而会减少其每一学生的开支，尽管这些学生中的许多人都是穷人。这种平均化的主要受益人就是农村居民。
平均化也会由于降低富人社区对其自己征收重税以取得高质量公共教育的动因而削弱公共学校体制，这样有些穷人就会受到损害。实际上，没有一个社区是完全由富人或完全由穷人组成的同族社会（ homogeneous
community）。在任何一个社区中，肯定会有一些人是穷人，他们会由其富人邻居出钱而享受高质量的教育（尤其是穷人家庭人口多的话）。如果现行政府向郊区疏散公共住房的政策得到进一步的实施，那么这种效果将会变得尤其显著。事实上，郊区反对这种疏散的原因之一就是这种疏散要求它们将其居民自己子女所需要的昂贵的公共教育赠与那些其父母无力支付适当比例成本的孩子。
24.3消费者和政府雇员的正当程序权
两类在其坚持纯粹程序保护方面似乎依从传统的案件，进一步对用司法途径重新使人意识到经济权利中的利益作出了阐述（参见21.1）。在冯待斯诉谢文一案（Fuentes
v.Shevin）中， 联邦最高法院废除了一些州法律，只要保证金过帐，这些法律就允许在没有事先通知和审理的情况下凭令状收回（replevy）［重新占有，（repossession）］某人追回原物之诉（replevin
claim）确定为合法的财产。假设原告是分期付款销售合同中的卖方，被告是所谓有过错的买方。联邦最高法院的推论是，由于买方对依合同销售的物品享有占有权，所以这些物品就是他们的财产。依照美国宪法第十四修正案中的正当程序条款，没有预先的通告和审理机会，州政府的行为是不能剥夺它们的。
联邦最高法院判决的基本前提——一个人“不受政府干预而享受应为他所有的东西的权利”是一种具有司法保护意义的权利——这是与经济分析相符的，但其结论却并非如此。联邦最高法院并不怀疑收回是解决分期付款销售合同违约的适当救济手段（参见4.13）。问题在于如何在不存在实际违约时最佳地防止这种救济成为一种骚扰。从经济学角度看，最好的办法就是对无理由的收回造成一种具有抑制作用的因素。讨论中的这些法律就是这么做的，其途径就是要求卖方归还保证金。虽然这种收回程序像取得预先禁令一样在开始时是简单的，但最终判决却必须在审理后才能作出。如果审理时发现财产收回是非法的，那么卖方就必须向买方归回财产并在造成买方损害时履行损害赔偿；买方也应承担保证金的成本。由此，如果毫无理由地援用这种救济方法，他既不会得到什么也不会失去什么。由于要求卖方归回保证金这一规定可能既不鼓励毫无意义地援用这种救济方法，又在确有过失时保护了买方，所以买方就既不会由此得益，而同时又有了事前审理权。
联邦最高法院意识到了卖方避免毫无理由地援用这种救济手段的经济诱因，但它又认为这种诱因绝不能替代一个中立官员的裁判。对一个经济学家而言，一个作为人类行为管理者的当局对其自身利益的偏好是相当严重的；而且他们还认为，联邦最高法院要在特定收回物及其经济当量之间作出如此严格的区别是很奇怪的。由于法律要求卖方归还保证金并在以后的审理中证明其收回财产的合理性，所以它们就在不再占有特定物品的情况下保护了买方的利益。如果这些案件中涉及的是普通消费品，那么物品和其市场价值就是可交换的。冯特斯案的结果就是增加了分期付款销售合同的成本——这对消费者而言很难说是一种什么幸事。
另一类案件也起始于一个很平常的前提，即美国宪法严禁政府在没有正当法律程序的条件下剥夺一个人的财产。这些案件认为，拥有任期契约——这种契约禁止任意解雇——的教员或其他政府雇员都拥有其工作上的财产权，所以一旦不审理就解雇他们，这就是对其宪法权利的侵犯。在这种案件中使用“财产权”这一概念不是一种习惯的用法。任期是一种契约权，而不是一种财产权。任期契约的对立面不是雇佣契约而是任意雇佣——一种对解雇没有契约保障和法律实施之保护的雇佣（参见11．4）。在任何情况下，我们都很难说法院应该认识到这些雇员需要联邦宪法保护。如果一个有任期的政府雇员被解雇了，他可以依州宪法对州政府提出起诉。如果州不对被解雇的政府雇员给予公正的法律救济，以矫正雇佣契约任期的违约，那么政府雇员的工资就会比有违约损害赔偿情况下的工资高。如果损害赔偿额要比因没有损害赔偿而必须支付的工资溢价低，那么州政府就会积极地去创制这种损害赔偿救济法。如果损害赔偿的成本太高，那么政府雇员就（事前）不会选择这种救济手段。而且，由于在一宗依美国宪法第五、第十四修正案执行任期契约的诉讼中，所要实施的权利是这一契约的结果，而由于违约损害赔偿可被看作是契约中的默示条款；所以只要他取得了其契约规定有权取得的损害赔偿，即使它不符合联邦正当程序标准的审理，我们也很难说这一雇员被剥夺了什么财产权。
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