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第八十一篇 续论司法部门，兼及司法权之分担
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（汉密尔顿）原载1788年麦克莱恩版
致纽约州人民：
现在让我们回来讨论司法部门各级法院的分工以及彼此间的关系。
（按宪法草案规定）“合众国之司法权属于最高法院及国会随时规定设置之下级法院”。
需建立最高法院以行使最后审判权的意见不甚可能产生异议，道理甚为明显并已在他处罗列，不需重复。这方面曾经有人提到的唯一问题是：此一最高司法机关应为一独立单位抑应为立法机关之一分支机构。提到的这一问题和前此论及的某些其他问题具有类似的矛盾性质，即以权力的不适当混淆为理由反对由参议院组成弹劾法庭，而同一些人又主张（至少是暗示）应将一切案件的最后审判权委之于立法机关的全部或其一个组成部分。
此一主张的论据，或者说是暗示，可见于以下引文：“拟议中的合众国最高法院，作为一分别的独立单位将高踞于立法机关之上。最高法院按照宪法精神解释法律之权将使其随心所欲塑造原来法律面貌；尤其是其判决将不受立法机关的检查审订。此乃既无先例亦甚危险的作法。英国司法权最后掌握在立法机关的一院——上议院手中；英国政府的这一方面规定已为美国各州宪法所普遍采纳。英国国会与美国各州的立法机关可以随时以法律形式修订其各自法庭的具体判决。而合众国最高法院的错误判决与越权行为则无从节制，无法补救。”经过仔细考察可以发现以上论点的虚妄。
首先，拟议中的宪法草案并无只字直接授权国家法庭按照宪法精神解释法律，或在这方面授与国家法庭任何超过各州法庭的权力。但笔者同意宪法应作为解释法律的准绳，在二者发生明显矛盾时，法律应服从宪法。但此一原则并非由宪法草案任何特殊的新意所形成，而是根源于限权宪法的一般原则。此一原则对全部或大多数州政府也同样适用。因此，在这方面对联邦司法的任何反对意见亦即反对各州的地方司法，亦即反对试图规范立法机关权限的一切宪法。
或者，此一反对意见可以被解释为针对最高法院的组成方式，因其为一独立单位，非如英国政府及美国州政府中之作为立法机关的分支机构。反对者如欲坚持此点，则必须放弃其所追求的政府各部权力划分的著名原则。尽管可以退一步承认，按照前文对分权原则的阐述，将最后审判权委之于立法机关的一部可以不算违反。但虽非绝对违反这一完美原则，仅接近于违反这一点亦足以因而弃之而选择宪法草案所提出的方案。即使立法机关仅有通过不良法律的部分可能，亦难期待其在实施中产生稳健而不过分的情绪。很容易在解释法律时流露出主导制定法律时的同样精神；更难期待相同一部分人作为立法人员违犯宪法行事，而作为法官时却会着手补救。不仅如此，且既已建议法官行为正当即可继续担任此职，则可完全否定将最后审判权授予一由任期有限的人员组成的单位掌握，使案件由任期长远的法官初审，最后交由任期短暂、人员变动的单位裁定，实为荒谬。更不合理的是：将根据其长期钻研、谙熟法律而被选任为法官者的判决交由缺乏这种条件的人去修正与节制。选举立法机关成员时很少考虑到适于任法官的条件。更应考虑到由于立法机关党派分歧的自然倾向，其所造成的难以实事求是的结果，亦有理由顾虑到派性的恶劣气氛可能侵入以公正不阿为其工作源泉的司法领域，不断形成对立面的习惯极易窒息法律与平衡概念。
由于以上考虑，笔者赞成若干州的作法，将最后司法权不委之于立法机关的一部，而交付与一分开的独立机构。与视宪法草案此项规定为独出心裁、并无先例的看法相反，此种作法不过为新罕布什尔、马萨诸塞、宾夕法尼亚，特拉华、马里兰、弗吉尼亚、北卡罗来纳、南卡罗来纳与佐治亚州宪法的沿袭。宪法草案选择以上诸州宪法为蓝本实应加以赞赏。
其次，上述所谓英国国会或若干州立法机关有权修正各有关法院的具体判决，而拟议中的合众国立法机关则无此权云云，亦与事实不符。无论是英国或是各州宪法均无以立法行动修正司法判决的授权；拟议中的宪法草案亦未较英国宪法或各州宪设立更多的禁区。不管前者或后者，不作此授权的唯一原因都是从法律与理性的一般原则出发的。立法机关在不超越其本身权力情况下并不能修正一件已经判决的案件；但立法机关可以为今后审判制定新的规则。在各州政府内全面实施的这一原则亦即拟议中的国家政府准备实施的原则。从任何角度均不能指出其任何差异。
最后可以指出，曾有人一再提到所谓司法机关侵犯立法机关权限的危险，其实并不存在。歪曲或违反立法机关意志的个别情况可能不时有所发生；但是，此种个别事例永远不可能达到影响或阻碍整个制度实施的程度。这可以从司法权的一般性质，从它所涉及的对象，从它行使司法权的方式，从它本身的相对软弱性，从它根本没有力量作为其超越本身权力的后盾等诸方面可以得到保证。而且又可以由下述一点重要宪法牵制得到确保，即宪法规定授予立法机关对司法人员实施弹劾之权，作法是由立法一院提出，另一院判决。仅此一点即足以保证永远不会发生法官不断有意侵犯立法机关权限以至引起立法机关联合起来加以反对的情事，因立法机关可用撤去其法官职务加以惩治。因此可以排除此一顾虑，同时亦说明参议院成立弹劾法庭实有必要。
在排除单独成立独立的最高法院的反对意见之后，以下可进一步考虑设立下级法院①与这种法院与前者关系的问题。
建立下级法院的用意显然是为了避免将属于联邦审理的一切案件悉交最高法院。其目的在于使全国性政府在合众国各邦或区域内设立或授权设立一种能够审理其辖区内属于全国性司法权性质案件的法庭。
于是又有人问：利用州法院以完成相同任务有何不可？这可以有几种不同答案。虽然州法院的资格与能力应尽量肯定，仅就国家立法机关应有权将涉及宪法案件的审理权授与地方法庭这一点而言，立法机关有建立下级法院权仍应视为宪法草案的必要条款。授与某些州现有法院以审理此类案件之权即相当于建立具有相同权力的新法院。但是，何以不在宪法草案中作一有利于州法院的直接而明确的规定？笔者认为确有充分理由不作如此规定。纵有高瞻远瞩之人也难预测地方主义情绪能否发展到使地方法院失去审理国家案件资格的程度，而且尽人皆可发现某些州法院的组成方式不宜于作为联邦司法系统的所属单位。州法院法官常为兼职，年年更换、独立性甚小，甚难期待其严格执行国家法律。如确有将涉及国家法律案件委之于州法院的必要，则与之相应必须尽量敞开上诉之门。对下级法院是否寄于信托应与上诉之难易成正比。笔者虽能同意宪法草案中规定上诉司法应审理的案件种类，但对于实际上允许无限制上诉的各种设想不能苟同，此种设想实将为公私两方造成诸多不便。
笔者不敢肯定，但认为如将合众国分为四个或五、六个大区，每区设一联邦法院，似远比每州设一联邦法院更为方便可行。此类法院的法官，在州法官协助下，可在各该大区中各地区巡回审理案件。此类法庭可迅速审理案件；上诉案亦能得以控制。笔者认为此一方案目前最为可取；为此，有必要全部采纳宪法草案中有关建立下级法院权的规定。
以上理由似已充分说明，缺乏此项权力将为草案的一大缺陷。以下可进而讨论联邦最高法院与下级法院分工的问题。
最高法院初审案件仅限于“涉及大使、其他使节及领事以及以一州为诉讼一方之案件。”各类使节直接代表其主权国家。关于他们的一切问题直接与国家安全有关，为了维护国家安全并对他们所代表的主权国家表示尊重起见，此类案件初审即交国家最高司法机关始为方便与适当。尽管领事并非严格意义上的外交官员，亦为其国家的公务代理人员，以上考虑对他们在很大程度上亦能适用。将以一州为当事人的案件交给下级法庭将损害该州的尊严。
下面讨论的一点可能对本文主题有些偏离，但笔者愿乘此机会指出曾经引起惶恐不安的一种错误论点。有人曾经提出，在一州公债为另一州公民持有时，此人可向联邦法院控告索还债款。这一设想实无根据。
作为拥有主权之一州不经其同意不受个人控告。这是由主权的固有性质所决定，亦为一般常识与人类的普遍实践的准则；作为主权特点之一的豁免权仍为联邦各州所享有。除非宪法草案要求各州放弃豁免权，否则各州仍保留此权。因此并无上述之危险。要求各州放弃部分主权情况在我们考虑征税条款时已经论及，此处勿庸重复。这些原则说明，在宪法获得通过以后，各州仍保有按照自己方法偿还自己债务的特权。这里除去受信用的义务约束而外并无其他任何约束。拥有主权之州与个人间的契约只受州的良心约束，不受任何强制。
此类契约不经主权一方的同意并付与采取行动的权利。因此，以某州所欠公债为由起诉，又能起何作用？如何强制归还？除对该州宣战外并无其他办法；授权联邦法院处理势必侵及各州政府的固有权利，其所造成的后果实甚尴尬而不足取。
现在再回到原来的问题上。前曾论及最高法院初审案件仅限于两类甚少发生的案件。此外，一切由联邦审理之案件的初审权属于下级法院；最高法院仅有上诉司法权，“唯应受国会所确定之例外与规章之限制。”
关于上诉司法权在法律方面很少异议，但在追究事实方面则颇有争论。本州若干用心良好之人士从本州法院习惯用语与司法程序出发，认为此项规定侵犯了既定的陪审制度，类似为海事法庭、遗嘱查验法庭、平衡法庭所实行之民法审判。这种看法实系将“上诉”一词加以技术性含义。在本州法律词汇中“上诉”一般意指民法审判的上诉。如笔者所了解的情况无误，则在新英格兰各地“上诉”一词并无此种含义。在新英格兰从一个陪审团上诉到另一陪审团乃是用语上与实际执行中常见及必然的程序，一直到出现两次一方胜诉的判决为止。因此，“上诉”一词在新英格兰与纽约为人所理解的含义有所不同，因此由各别州司法程序引出的技术含义解释宪法实不适当。“上诉”一词从抽象意义讲，仅指一法院对另一法院诉讼过程的法律方面或案情方面，或同时对二者进行复审而言。复审方式依沿袭古法或立法规定（新政府需依后者），可视情况决定需否设陪审团协助。因此，如果在拟议中的宪法草案允许就一陪审团认定的事实进行复查，则宪法中得规定另组陪审团进行之；或向下级法庭发回案件进行复审，或指令某一问题在最高法院以外另组陪审团复审。
但并不因此可以推断最高法院得以复审陪审团认定之事实。当推翻?判再审令从下级法院送至上级法院时，谓后者在事实方面与法律方面均有司法权有何不可？上级法院固然不能再从事实方面重新审判，但却可以根据案情记录加以判断宣布其所涉及的法律条文。此即在事实与法律上的司法权；二者实不可分割。虽然本州习惯法法庭由陪审团确定事实，但这些法庭无疑均拥有事实与法律的司法权；因此在诉讼中事实方面一经认定，即不再诉诸陪审团而立即径行判决。据此，笔者认为“在法律上与事实上之上诉司法权”的含意并不一定指最高法院重新审理下级法院中陪审团已经认定的事实。
可以想象，制宪会议作出此项具体规定可能受到以下思想的影响。最高法院的上诉司法权（可能曾有人争辩）将包括不同审理程式的案件，有习惯法案件，亦有民法案件。前者最高法院一般仅限于法律上修正；后者对于事实的复审乃一般惯例，在某些情况下可能涉及国家的安全，例如处理战利品案件。因此上诉司法权在某些情况下有必要包括最广义上的事实审查在内。如明文规定经由陪审团审理的案件除外并不能解决问题，因在某些州法院中一切案件均由陪审团审理；且作此种例外规定则不论应否对事实进行复查均排除了对事实的复审。为避免执行中之不便，最保险的办法是仅作一般规定：最高法院拥有关于法律上与事实上之上诉司法权，而此项权力受国会所确定之例外与规章之限制。若此政府即可根据伸张正义、维护国家安宁的目的便宜行事。
从此观点出发即可毫不怀疑所谓放弃陪审制度的设想纯属虚妄。合众国立法机关当然拥有全权规定上诉至最高法院的案件对经由陪审团审理的案件事实不应复审。这当然会形成为一种有权威之例外规定；但如照上述理由考虑作此规定过于绝对化，亦可将对事实不得复审案件限在涉及习惯法一类案件之上。
以上关于司法部门权力范围的论述包括：此项权力已审慎限于明显属于国家司法审理案件之内；在权力划分方面，仅一小部分属于初审性质的司法权由最高法院保留，其余则划归下级法院；最高法院拥有上诉司法权，包括对一切交来案件法律上与事实上的审理，两方面均受一般认为应该作出的例外与规章所节制；此项上诉司法权在任何情况下均不摒除陪审制度；在国家机构具有一般程度严紧作风与正直态度的情况下，即可保证建立此类司法机关使吾人得到切实利益，避免已经设想由此可能招致的任何不便。
普布利乌斯
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